Durante a pandemia, alguns ajustes foram feitos na legislação previdenciária para, por exemplo, deixar em home office a empregada grávida e diminuir o seu risco de ser acometida pela Covid-19. A medida é louvável, sobretudo quando a grávida consegue trabalhar a distância. É uma proteção necessária para a mãe e o bebê em tempos de pandemia mundial.

Mas, considerando as limitações e características profissionais, nem todas gestantes se encaixam na atividade remota. E, nestes casos, a nova lei deixa a conta para o empregador pagar, tendo em vista que gravidez via de regra não é motivo para a concessão de benefício por incapacidade temporária, novo nome do antigo auxílio-doença.

O benefício neste caso é o salário-maternidade, que só costuma ser pago no finalzinho da gravidez. Com o objetivo de que o INSS assuma esse encargo, muitos empregadores começaram uma batalha judicial. Recentes decisões da Justiça Federal de São Paulo, inclusive no TRF-3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região), vêm determinando que o INSS arque com o salário de gestantes afastadas, impossibilitadas de realizar o trabalho remotamente.

Um dos casos está no processo nº 5003320-62.2021.4.03.6128, no qual o juiz da 1ª Vara Federal de Jundiaí autorizou que o INSS fique responsável pelo pagamento direto de salário de empregada doméstica gestante afastada, sem chance de trabalhar a distância. Na decisão, foi garantido o direito da trabalhadora gestante se afastar de sua atividade já que não era possível realizá-la de forma remota.

O magistrado entendeu não ser lícito transferir ao empregador —especialmente o doméstico que não pode abater esta despesa de seu Imposto de Renda — o encargo relativo à licença-maternidade da gestante, mesmo no caso de crise emergencial de saúde pública. O assunto ainda não está bem resolvido nos principais tribunais, mas é uma forma de o empregador não ter que pagar para a funcionária ficar em casa.